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案例报告:产品来源正当、品质相同,且平行进口商合理履行了义务不构成商标侵权和不正当竞争

日期:2020-06-25  来源: 点击量:

产品来源正当、品质相同,且平行进口商合理履行了义务不构成商标侵权和不正当竞争

——欧宝电气公司与施富电气实业公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案

 

【判决要点】

1.平行进口产品标识真实、明确、产品合法来源于商标权人,产品质量有保障的情况下,一般不会损害消费者权益,反而会因产品类型增多而丰富消费者选择,激发市场竞争活力,长远来看会使消费者获益。

2.平行进口产品在售后服务、技术支持等方面存在欠缺,消费者福利在一定程度上受到影响,但竞争相对充分的理性市场中,消费者可以通过自主选择影响市场竞争和经营者决策,经营者也通过自主选择,在不同利益中作出取舍。二者间的良性互动促进市场资源优化配置,充分体现市场自由竞争的价值。平行进口作为一种处于发展阶段的商业模式,必然有其自身的局限性,在未达到法律介入程度时,应当充分发挥市场机制作用,通过市场自主调节推动其完善。

3.理性市场竞争格局中,在法律规定和合同约定之外,竞争者享有竞争自由。平行进口商标侵权和不正当竞争纠纷的处理中,司法应当充分尊重市场主体的竞争自由,尊重商业模式创新,鼓励包容性发展,为多元化竞争方式留存发展空间。

 

【案例来源】

广州知识产权法院(2019)73民终6976民事判决书

 

【当事人】

上诉人(原审原告):欧宝电气(深圳)有限公司

被上诉人(原审被告):广东施富电气实业有限公司

 

【案情简介】

德国OBO公司是OBO注册商标的权利人,其通过定立排他许可使用合同的方式,许可欧宝公司在中国大陆开展相关产品销售业务。20184月,欧宝公司发现施富公司从新加坡进口OBO品牌防雷器产品至我国销售,遂起诉至南沙法院,认为施富公司的行为侵害涉案商标权且构成不正当竞争,要求施富公司停止侵权、消除影响、赔偿损失。

南沙法院一审认为施富公司不构成商标侵权和不正当竞争。欧宝公司不服一审判决,上诉至广州知识产权法院。该院依法审理后作出终审判决认为,涉案产品是合法来源于商标权人的正品,施富公司未损毁、遮盖商标标识,未变更产品质量和包装,不侵害涉案商标权。同时,施富公司寻求低价产品降低经营成本、追求商业利润的行为不具有反不正当竞争法上的可责性,行为过程未违反诚实信用原则和公认商业道德,不构成不正当竞争,二审法院依法予以维持。

 

【判决观察】

二审法院认为,本案为侵害商标权及不正当竞争纠纷。根据双方当事人的上诉和答辩意见,本案的争议焦点是:1.被诉侵权产品是否德国OBO公司制造、销售的正品;2.施富公司是否构成侵害注册商标权;3.施富公司是否构成不正当竞争。

一、关于被诉侵权产品是否德国OBO公司制造、销售的正品的问题

()被诉侵权产品来源正当。根据一审法院查明的事实,德国0BO公司出具确认函证明AsiaSunPowerPteLtd系德国OBO公司的授权经销商,德国0BO公司在新加坡的分支机构新加坡OB0公司出具货物原产地证明、AsiaSunPowerPteLtd出具交货单、信函等证据证明被诉侵权产品系德国OBO公司生产,并由德国OBO公司在新加坡的授权经销商AsiaSunPowerPteLtd供货给TheWhiteAndBaiPteLtd。进一步地,施富公司提供销售合同、发票、报关单等证据证明被诉侵权产品购自TheWhiteAndBaiPteLtd,经合法履行进口报关手续,进口至我国国内销售。上述证据形式合法,记载的产品名称、数量、价格、重量以及进口时间等相互印证,形成完整证据链,足以证明被诉侵权产品合法来源于德国OBO公司的授权经销商,购买及进口流程清晰、手续齐全,符合一般市场交易习惯。一审法院据此认定被诉侵权产品来源于德国OBO公司,并无不当,二审法院予以确认。

欧宝公司上诉称被诉侵权产品的海关报关单进口日期、预录入编号不同。由于报关单系经海关核准的文件,欧宝公司无相反证据证明上述报关单经伪造或变造的情况下,仅以上述理由否认报关单本身及其记载内容的真实性,该主张不能成立。欧宝公司还主张商业发票上记载的日期、编号、销售方及签名等信息无法一一对应,经查,上述信息均可对应,欧宝公司该主张与事实不符。此外,欧宝公司还主张新加坡OBO公司不具备出具原产地证明的资质,TheWhiteAndBaiPteLtd出具的商业发票为一审立案后倒签,施富公司提供的转账交易记录系案外人向TheWhiteAndBaiPteLtd转账,施富公司法定代表人又向该案外人支付同样金额的款项,无法证明款项与被诉侵权产品之间的关联性。并且,上述原产地证明、商业发票AsiaSunPowerPteLtd出具的交货单虽经公证,但均无法核实申请公证人的身份,不能证明上述证据的实质真实性。

对此,二审法院认为,新加坡OBO公司作为德国OBO公司的分支机构,对其销售的德国OBO品牌产品出具原产地证明,符合常理,该原产地证明上的记载亦符合德国OBO公司在匈牙利工厂制造产品的实际情况。商业发票开具时间与发票本身及其记载内容的真实性并无必然关联,即使如欧宝公司所称,上述发票是一审立案后重新开具,在发票上记载的主体正确、签章真实的情况下,亦不能否定发票记载内容的真实性。关于施富公司通过案外人购买外汇支付货款的问题,银行转账凭证和支付凭证记载的金额前后对应,可与其他证据相互印证,欧宝公司的主张不能成立。至于公证申请人身份的问题,由于公证系公证机关对有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动,与上述事实或文书具有法律上利害关系的主体均可向公证机关申请公证,公证书效力及其记载内容的真实性与公证申请人具体身份无必然关联,在欧宝公司未提交相反证据足以推翻公证证明的情况下,二审法院依法采信公证书记载。对于欧宝公司主张施富公司仅证明被诉侵权产品来源于新加坡OBO公司,却未证明新加坡OBO公司销售的所有产品均来源于德国OBO公司的问题。二审法院认为,对一方当事人是否尽到举证义务的具体判断,主要是考量其证明的事实是否具有高度可能性,不要求达到任何人在任何情况下都绝对不会出现例外情况的程度。施富公司的证据足以证明被诉侵权产品来源、制造商和原产地等基本信息,已尽到初步举证义务。欧宝公司的主张既不符合《中华人民共和国民事诉讼法》对举证责任分配的规定和民事法律领域高度可能性的证据采信原则,亦超出施富公司作为进口商的现实举证能力。并且,德国OBO公司作为商标权人和产品制造者,分别对新加坡OBO公司和欧宝公司存在不同程度的控股关系,若如欧宝公司所称,被诉侵权产品并非来源于德国OBO公司,以理性市场主体排斥假冒产品、维护市场利益的基本立场,德国OBO公司有充分的能力和动力对该事实进行举证,但是,德国OBO公司在欧宝公司多次要求下,仍然以不宜干涉不同销售区域和销售体系为由拒绝提供证明,可从侧面佐证被诉侵权产品系来源于德国OBO公司正品的认定。虽然欧宝公司主张德国OBO公司在授权合同中关于"不能获得授权外索赔"的陈述,就是禁止超出授权范围销售产品或者不提供此类产品售后服务的意思表示,但上述表述存在多种理解,在德国OBO公司并未提供明确解释的情况下,仅从字面上无法确定地推断出欧宝公司所主张的解释,并且合同效力亦不能及于合同外第三人。因此,欧宝公司上述主张不能成立。

()被诉侵权产品与欧宝公司产品间不存在实质差异。欧宝公司和施富公司在一、二审庭审中均确认:欧宝公司产品系进口零配件后由欧宝公司自行组装,被诉侵权产品则是成品,无需组装。欧宝公司组装后的产品与被诉侵权产品在是否附加欧宝公司的防伪、质检标签、售后服务以及是否需要组装三个方面存在差异,其余各方面均与欧宝公司产品一致。对此,二审法院认为,被诉侵权产品系德国OBO公司制造的成品,无需另行组装,未经欧宝公司进口、销售,产品上未附带欧宝公司防伪、质检标签,与实际情况相符。至于售后服务,欧宝公司提供相对完善的售后服务,是增强其产品竞争优势的一种销售策略,在被诉侵权产品未造成消费者混淆的前提下,售后服务的差异不属于产品的实质差异。因此,被诉侵权产品合法来源于德国OBO公司授权经销商,与欧宝公司产品无实质差异。据此,一审法院认定被诉侵权产品原产地为匈牙利,为德国0BO公司制造的正品,被诉侵权产品和欧宝公司销售产品从标识附着情况、产品性状、质量等级等均不存在实质差异,属于具有同样质量的产品,该认定并无不当,二审法院予以确认。被诉侵权产品来源清晰、合法,商标标识完整,产品质量、性状未经变造,系平行进口产品。施富公司未经商标权人直接授权,进口、销售由商标权人制造并投放市场的产品,实施了平行进口行为。

二、关于施富公司是否构成侵害注册商标权的问题

本案中,一方面,欧宝公司主张施富公司未经许可进口、销售被诉侵权产品,侵害涉案商标权,损害涉案商标的质量保证功能及商誉,需对施富公司平行进口行为是否侵害涉案商标权进行评判。另一方面,欧宝公司作为涉案商标的排他被许可人,主张其对涉案商标的使用权受损,需对施富公司平行进口行为是否侵害欧宝公司许可使用权进行评判。

()施富公司平行进口行为是否侵害涉案商标权。我国现行法律、法规和司法解释未对平行进口行为的规制问题作明确规定,需要回归商标权本质属性、基本功能和根本目的,综合考量平行进口行为产生和存在的社会经济基础,合理平衡商标权人、被许可使用人、平行进口人和消费者的利益,准确划定商标侵权行为和正当使用行为的法律界限。《中华人民共和国商标法》第一条规定:为加强商标管理,保护商标专用权,促使生产、经营者保证商品和服务质量,维护商标信誉,以保障消费者和生产、经营者的利益,促进社会主义市场经济的发展,特制定本法。上述规定开宗明义地阐释了我国商标法的立法宗旨和根本目的,以此为基础,二审法院分别论述如下:

1.从保护商标权的角度来看。商标是区分商品与服务来源的标识,商标的市场价值来源于对特定商业主体的指向关系。商标法保护商标的基本功能,是保护其识别性,以及在识别性基础上衍生出的质量保证功能和承载商誉功能,被诉侵权行为是否损害商标基本功能是本案侵权认定的核心。

首先,被诉侵权行为未损害涉案商标的识别功能。商标作为一种区分商业主体的标识,其为法律所认可和保护的并非标识本身,而是标识与商业主体之间唯一的、确定的指向关系,使消费者能够在准确识别商业主体的前提下作出符合其真实意思表示的选择。因此,商标侵权行为的判定必须建立在实际影响或割裂了商标标识与商标权人指向关系的基础上。本案中,被诉侵权产品系商标权人制造并由其授权经销商投放市场销售的正品,产品正面显著位置附有OBO品牌标识。施富公司作为产品进口和销售者,未损毁、遮盖产品本身附带的OBO品牌标识,亦未在产品上附加其他标识,商标与商品来源的对应关系明确、真实,无论是施富公司、富利公司抑或是终端消费者,均可清晰识别产品来源于商标权人,涉案商标识别功能正常发挥。施富公司平行进口行为仅改变产品销售渠道而未对产品标识、包装进行改动,未割裂产品与商标权人之间的固有联系,不损害涉案商标识别功能。

其次,被诉侵权产品未损害涉案商标的质量保证功能。一般而言,标有同一商业标识的产品具有基本相同的品质,符合消费者通过该标识对产品进行认知的经验和期待。消费者通过商标识别产品来源,进而根据消费经验对产品质量作出评价并进行选择,商标质量保证功能由此得以发挥。本案中,被诉侵权产品与欧宝公司产品均系德国OBO公司在其匈牙利工厂制造的产品,德国OBO公司作为商标权人和制造者,对被诉侵权产品质量有充分的控制能力,被诉侵权产品未损害涉案商标质量保证功能。欧宝公司上诉主张其销售的产品在贴附合格证、防伪标志以及售后服务等方面与被诉侵权产品存在差异。对此,二审法院认为,上述差异属德国OBO公司不同销售区域的销售政策差异所致,既非施富公司作为进口商和销售者可予干涉的事项,亦非产品质量、性状或商标的实质差异,在两种产品均为德国OBO公司制造、销售的前提下,无论是产品质量还是产品之间差异,均在德国OBO公司控制范围之内。欧宝公司以此主张被诉侵权产品损害涉案商标质量保证功能,于法无据,二审法院不予支持。需要指出的是,若欧宝公司上述主张得以成立,则在商标权人及其被许可人自行附加区别标识及提供差异化售后服务的情况下,进口商为避免侵权,即使产品来源正当,也需要全面审核产品间的各种差异。这种做法将会不适当地加重进口商注意义务和商品交易成本,无益于商品自由流通。

最后,被诉侵权产品未损害涉案商标的承载商誉功能。商誉是经营者通过长期诚信经营和大量宣传资源投入,在相关公众中形成有关产品质量、服务的积极评价和正面印象。商标所承载的商誉凝结了经营者善意经营所付出的努力、时间和成本,会对消费者购买产品的选择产生影响,理应予以保护。本案中,被诉侵权产品系商标权人制造、销售的正品,在产品性状、质量和标识未经更改的前提下,其承载的德国OBO品牌商誉不致受损。欧宝公司上诉主张,其作为涉案商标权的排他被许可人,商誉因被诉侵权产品受损。对此,二审法院认为,一般而言,商誉依附于商标存在,被许可人因商标使用权而享有的商誉与商标本身无法分割,均应归属商标权人所有。从商标权许可使用的实际情况来看,亦不排除存在特殊情况,即被许可人投入大量资源经营商标,并在特定区域形成外溢于商标权的独立商誉,使相关公众在施以一般注意力的情况下即可对被许可人产品与商标权人产品进行准确区分,被许可人针对该部分独立商誉享有的民事权益应予保护。就本案而言,欧宝公司产品同样由德国OBO公司制造,产品上使用德国OBO公司商标,产品商誉直接来源于该商标。欧宝公司虽主张其付出长期努力开拓国内市场,并投入大量资源对OBO品牌在国内的影响力和商誉进行经营和维护,但未充分举证证明其已经获得超出德国OBO商标的独立商誉或者相关公众对其产生了独立于德国OBO商标之外的认知。事实上,欧宝公司产品除检测标贴和售后服务外,均直接来源于德国OBO公司,产品标识直接指向德国OBO公司,产品商誉亦主要来源于德国OBO公司的品牌价值。本案中,采购用户需求书中推荐德国OBO品牌产品而不是欧宝公司产品,亦可佐证上述认定。此外,由于涉案项目系以招投标方式进行,施富公司中标后,才根据用户推荐的包含德国OBO在内的三个品牌范围,选购被诉侵权产品。施富公司参与招投标及销售被诉侵权产品的过程中,并未利用德国OBO品牌商誉进行不当宣传,谋取商业利益,使用被诉侵权产品过程中,亦与采购方明确约定了售后服务期限和主体,未损害德国OBO公司和欧宝公司商誉。

2.从保障消费者利益的角度来看。商标权根本目的是建立和巩固商品与消费者的特定联系。市场经济中,消费者利益不仅是公共利益的重要组成部分,也是商标权人和其他市场经营者实现自身利益的基础,更是市场经济健康发展的重要指标和基石,我国商标法亦将保障消费者利益作为根本目的之一。平行进口产品标识真实、明确、产品合法来源于商标权人,产品质量有保障的情况下,一般不会损害消费者权益,反而会因产品类型增多而丰富消费者选择,激发市场竞争活力,长远来看会使消费者获益。具体到本案,被诉侵权产品系富利公司向施富公司采购、使用,富利公司是本案被诉侵权产品的直接消费者,需要对其权益是否受损进行评判。首先,鹤山文化中心成套配电箱采购用户需求书中明确了产品推荐品牌,要求附带原产地证明和海关报关单。可见,本案消费者关注的重点在于产品品牌、原产地,消费者对产品来源于国外、需要进口报关的事实具备一定认知,至于产品的销售渠道、销售价格以及是否提供原厂售后服务,则未作要求。因此,施富公司平行进口行为符合消费者需求,至于施富公司选择何种采购渠道,属于其经营自由的范畴,未损害消费者利益。其次,施富公司与富利公司签订的是配电箱产品采购合同,合同价款为配电箱产品整体价格,被诉侵权产品作为配电箱中的部件,单价在合同订立时已包含在配电箱产品中一并确定,双方未就产品进货价格范围或差价退补问题作出约定。也就是说,合同订立后,无论施富公司进货价格如何变动,双方均以合同价格履行,施富公司因平行进口行为节省的进货成本不影响合同价格,未给消费者造成经济损失。最后,被诉侵权产品系德国OBO公司制造、销售的正品,品质始终未脱离商标权人控制。由于富利公司与施富公司明确约定配电箱产品整体由施富公司提供售后服务,即使被诉侵权产品与欧宝公司销售产品在售后服务方面存在区别,在消费者未选择欧宝公司产品亦未约定提供原厂售后服务的情况下,均属消费者经真实意思表示自行选择的结果,不会对消费者权益产生损害。值得注意的是,商标法保护消费者权益的目的,主要是通过防止假冒和混淆行为而实现的,商标可以使消费者对使用相同商标的产品状况有稳定预期,但并不能确保产品本身的绝对稳定,这是商标权人及其授权的产品制造者应当施加注意并着力控制的事项。同样由商标权人提供的产品,状况不稳定或不符合消费者预期,但未上升到违反法律规定的严重程度时,仅从消费者角度而言,可以通过"用脚投票"的方式对商标权人施以符合市场规律的惩罚,不宜直接通过法律强制力的方式,"帮助"消费者维系产品稳定性,此功能不是商标法所要追求和实现的。本案中,被诉侵权产品与欧宝公司销售产品之间确实存在贴附标签和售后服务方面的差异,这种差异是商标权人不同销售体系中的不同销售策略造成的,在未导致消费者混淆或利益受损的前提下,应当诉诸市场自主调节,不宜直接通过法律手段进行干预。

3.从促进市场经济发展的角度来看。商标因应市场竞争需要产生,商标基本功能的有序发挥和商标权保护体系的规范运作,促进和维护着市场经济健康发展。因此,商标法所能给予商标权的保护,是通过打击侵权行为营造公平竞争的市场经济秩序,而不是通过赋予商标权人垄断性权利而限制自由竞争。在商标权人已经通过销售实现经济利益的前提下,平行进口对商标权人造成的损害有限,不宜在产品后续流通环节赋予商标权人更多的垄断利益。否则,商标权保护程度一旦超过我国市场经济发展水平或市场公平竞争需求范围,会造成权利滥用,损害市场经济健康发展。本案中,施富公司正当取得被诉侵权产品并进口销售,并未违反诚实信用原则的基本要求,被诉侵权产品未损害商标基本功能和消费者权益的前提下,其后续流通符合市场经济鼓励自由竞争的基本精神,司法对此应予确认。

综上,施富公司平行进口行为未损害涉案商标基本功能、消费者利益,亦未扰乱市场经济的基本秩序,不构成侵害商标权。值得注意的是,平行进口纠纷中的商标侵权判定,应遵循商标法的基本目的和宗旨,不能偏离商标基本功能受损的核心要件。"权利用尽"原则作为解决平行进口问题的主流观点之一,虽然较其他观点具有更广泛的接受度,但其正当性和适用范围仍存在争议,并未成为商标法领域的通行学术观点。正因该观点无法获得一致认可,TRIPS协议中涉及平行进口问题的第6"权利用尽"中规定:就本协议项下的争端解决而言,在遵守第2条和第4条规定的前提下,本协议的任何规定不得用于处理知识产权的权利穷尽问题。实际是将权利用尽问题留给各成员国国内法解决。因此,在我国商标法及司法解释并未明确采纳"权利用尽"原则,该原则亦未成为该领域通行学术观点的情况下,不宜直接引用该原则作为论据,论证裁判理由。一审法院以商标权人权利用尽为由,论证被诉侵权产品不构成侵害商标权,该论证依据并不妥当,二审法院对此予以纠正。

()施富公司是否侵害欧宝公司许可使用权。欧宝公司上诉称,欧宝公司是涉案商标的排他被许可人,也是中国大陆地区唯一实际经营者,施富公司销售被诉侵权产品的行为构成对欧宝公司商标许可使用权的侵害。对此,二审法院认为,欧宝公司作为涉案商标的排他被许可人,在许可合同约定的范围和时间内,其排他许可使用权依法受到保护。但是,需要明确的是,许可使用权基于合同约定产生,与基于法律规定和行政授权产生的商标权存在本质区别,许可使用权依附商标权和合同约定存在,并非单独创设的新的商标权。许可使用权受合同相对性制约,约束力指向合同相对方而非不特定第三人。因此,无论被许可人使用商标或提起侵权诉讼,其实体权利基础仍然是商标权,其向合同外第三人提起侵权诉讼的前提是商标权受到侵害,而不是许可使用权受到侵害。本案中,欧宝公司主张其作为涉案商标在中国大陆地区唯一使用者,实际享有对涉案商标的专用权,该主张显然忽略了商标专用权和许可使用权在权利来源和权利性质上的差异,将法定的商标权和约定的许可使用权混为一谈,即便欧宝公司是涉案商标在中国大陆地区唯一使用者,但使用主体数量与权利性质并无必然关联,使用主体的唯一性不能改变许可使用权属于合同权利的本质属性。事实上,德国OBO公司与欧宝公司许可使用合同中已明确约定:本协议不从许可方处向被许可方转让商标的任何所有权或权益。使用商标的许可限于本协议中所明确允许的使用。欧宝公司该主张既不符合法律规定,亦不符合合同约定,不能成立。施富公司作为合同外第三人未侵害商标权的前提下,不能突破合同相对性,认定施富公司侵害欧宝公司的许可使用权。

综上,施富公司未侵害涉案商标权,亦不侵害欧宝公司许可使用权。欧宝公司关于施富公司构成商标侵权的上诉主张,于法无据,二审法院不予支持。一审法院认定施富公司不构成商标侵权的理由虽有瑕疵,但结论正确,二审法院对其结论予以维持。

三、关于施富公司是否构成不正当竞争的问题

欧宝公司上诉主张施富公司未在被诉侵权产品上附加区别标识,未履行诚实告知产品差异的义务,造成消费者混淆和欧宝公司利益受损,构成不正当竞争。对此,二审法院认为,施富公司未附加区别标识、未明确产品差异,根本原因在于平行进口产品是商标权人制造、销售的正品,评价上述行为是否构成不正当竞争,需要对平行进口行为是否构成不正当竞争以及平行进口商的注意义务进行分析、评判。本案被诉侵权行为发生在2017年,应当适用1993年施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称1993年反不正当竞争法)。由于平行进口行为不属于1993反不正当竞争法第五至十五条列举的不正当竞争行为,只有该行为确实对其他经营者的合法权益造成了损害,违反诚实信用原则和公认商业道德而具有不正当性,不制止不足以维护公平竞争秩序的情况下,才可以适用1993年反不正当竞争法第二条的规定予以规制。同时,认定过程不能违反或偏离1993年反不正当竞争法第一条的立法目的,避免因不适当扩大不正当竞争范围而妨碍自由、公平竞争。

()从平行进口形成的根源来看。平行进口的成因在于自由贸易条件下市场主体追求经济利益最大化。在生产成本、市场发展程度和汇率浮动等因素导致不同地区相同产品出现价差的情况下,必然刺激市场主体向其他销售区域寻求低价产品进行销售,导致平行进口行为发生。具体到本案,施富公司平行进口行为还与德国OBO公司市场布局、差异化销售策略,以及与欧宝公司在签订和履行商标许可合同的过程中,未对可能发生的产品销售地域、销售主体冲突进行明确划分和充分安排等因素有关。在此情况下,施富公司利用区域价格差异降低销售成本的行为符合市场规律,是自由竞争的必然结果,不属于因违反1993年反不正当竞争法第二条的规定而应当予以规制的行为。

()从施富公司合理注意义务来看。施富公司作为被诉侵权产品的销售商,负有保证商品来源和品质的注意义务。本案中,施富公司向德国OBO公司授权经销商的下级分销商采购被诉侵权产品,付款凭证、购买发票齐全,并尽力审查生产商、销售商的资质和产品原产地证明,已尽到销售商的合理注意义务。至于德国OBO公司销售体系划分、商标权许可使用主体和不同销售区域产品差异等属于德国OBO公司与其被许可使用人、授权经销商等内部约定的事宜,施富公司没有能力也没有义务加以知悉,自然无法就上述事宜向消费者进行标识或告知。至于欧宝公司上诉称施富公司曾错误采购电压指数不符合合同要求产品,从而主张施富公司不具备售后服务能力的问题。施富公司上述行为系合同履行瑕疵,属于合同双方按合同约定进行调整的范畴,与产品售后服务以及施富公司是否具备售后服务能力等事项无必然关联。限于合同相对性,该履行瑕疵亦与欧宝公司无关。因此,既不能以此推定施富公司不具备售后服务能力,亦不能在项目经富利公司整体验收合格的情况下,仅以上述合同履行瑕疵认定施富公司构成不正当竞争。欧宝公司该主张于法无据,二审法院不予支持。因此,在被诉侵权产品系商标权人制造、销售的正品,产品质量、标识未经更改的情况下,施富公司销售被诉侵权产品的行为,未导致消费者混淆,不能仅以未附加区别标识或告知产品差异为由,认定施富公司构成不正当竞争。

()从施富公司行为的正当性来看。适用1993年反不正当竞争法第二条对竞争行为进行规制时,应当审慎分析行为不正当性,并在此基础上衡量法律介入的必要性。对上述法律未列举行为正当性的评价,应当以行为是否违反诚实信用原则和公认的商业道德作为基本判断标准。需要指出的是,反不正当竞争法意义上的商业道德不同于个人品德亦不等同于一般的社会公德,商业道德以效益为先,与相关行业普遍接受的行为惯例密切相关,所体现的是市场经济条件下的商业伦理。竞争行为带有争夺市场利益的固有属性,规范竞争行为的商业道德不一定符合社会公德高尚、和谐的标准,但只要竞争行为的出发点是正当的,竞争手段是规范的,就符合商业道德。具体到本案而言,首先,施富公司采购价格更低廉产品从而降低经营成本,是理性市场主体追求利润最大化的正当选择,该行为在反不正当竞争法上不具有可责性;其次,施富公司通过招投标获得涉案项目配电箱订单后,从用户推荐的三个品牌中选择采购德国OBO品牌产品,并通过合同明确约定售后服务主体。施富公司获得交易机会在先,选择德国OBO品牌在后,施富公司未在招投标过程中不当利用欧宝公司声誉增强自身竞争优势,不存在搭便车或以不正当手段攫取欧宝公司交易机会的行为;最后,施富公司并未以低价竞争手段破坏市场竞争秩序。施富公司与富利公司就配电箱产品一并签订采购合同,被诉侵权产品作为其中部件,单价在合同订立时确定。施富公司的平行进口行为发生在合同订立之后,不影响合同定价,与消费者的交易意向无直接关联,不属于低价竞争行为。

()从消费者权益保护角度来看。市场竞争环境中,消费者作为竞争行为的对象,在一定程度上决定着市场竞争结果。因此,对平行进口行为是否构成不正当竞争的评判,不能忽视消费者权益的考量。1993年反不正当竞争法第一条明确保护消费者合法权益。与商标法通过保护商标基本功能、稳定产品质量等保护消费者权益的路径不同,反不正当竞争法通过有效规制不正当竞争行为、净化市场竞争秩序,使消费者在公平、有序的市场竞争环境中提升消费感受并增进消费福利,反不正当竞争法对消费者权益的保护,更具前瞻性和发展性。本案中,欧宝公司主要是从损害消费者知情权和售后服务不完善两个方面,主张平行进口行为损害消费者权益,构成不正当竞争。对此,二审法院认为,施富公司按照采购用户需求书指定的品牌范围和采购要求采购被诉侵权产品,在消费者对产品原产地和从国外进口的事实有一定认知,约定由施富公司提供售后服务且未限定采购渠道的前提下,被诉侵权产品完全符合消费者要求,是消费者自行选择的结果,施富公司未以低价竞争或隐瞒欺骗等手段损害消费者权益。退一步讲,即使如欧宝公司所称,平行进口产品在售后服务、技术支持等方面存在欠缺,消费者福利在一定程度上受到影响,但竞争相对充分的理性市场中,消费者可以通过自主选择影响市场竞争和经营者决策,经营者也通过自主选择,在不同利益中作出取舍。二者间的良性互动促进市场资源优化配置,充分体现市场自由竞争的价值。平行进口作为一种处于发展阶段的商业模式,必然有其自身的局限性,在未达到法律介入程度时,应当充分发挥市场机制作用,通过市场自主调节推动其完善。

()从欧宝公司利益受损情况来看。在反不正当竞争法上,一种利益应受保护并不构成该利益受损方获得民事救济的充分条件。竞争对手之间彼此进行商业机会的争夺是竞争的常态,竞争自由的边界在于同样尊重他人的竞争自由。就同一产品的交易机会而言,竞争本身就是给竞争对手造成损害的行为,竞争对手间一方有所得另一方即有所失。利益受损方要获得司法救济,还必须证明竞争对手的行为具有不正当性。只有竞争对手在争夺商业机会时不遵循诚实信用原则,违反公认的商业道德,通过不正当手段攫取他人可以合理预期获得的商业机会,才为反不正当竞争法所禁止。本案中,施富公司与欧宝公司在中国大陆市场同时销售德国OBO公司制造的产品,二者之间的竞争关系必然导致市场份额的分割,欧宝公司的市场利益可能因平行进口行为受到损害,但施富公司行为不具有反不正当竞争法意义上可责性的前提下,欧宝公司仅以其市场利益受损为由主张施富公司构成不正当竞争,于法无据,二审法院不予支持。

综上,只有在反不正当竞争法未作特别规定、经营者合法权益受到实际损害和竞争行为确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性的前提下,才可适用1993年反不正当竞争法第二条予以规制。本案中,施富公司行为肇始于商标权人市场布局和销售策略,未违反公平竞争原则、诚实信用原则和公认商业道德,未导致消费者混淆或损害消费者利益,不构成不正当竞争。

纵观本案,二审法院认为,商标和不正当竞争制度的根本目的在于保护注册商标权,平衡商标权人、社会公众利益,规范和净化市场竞争秩序。经营者在法律规定和合同约定的范围内,以不违反公认商业道德和不扰乱市场经济秩序的正当手段,追求、获取经济利益的行为,是促进市场经济蓬勃发展的源动力,应当为法律所允许。知识产权司法保护应当以维护有序规范、公平竞争、充满活力的市场环境为己任,不应过度干涉市场竞争,窒息市场活力。平行进口商标侵权和不正当竞争纠纷产生于国际自由贸易发展的大背景下,与国家外贸政策、商标权人市场布局和消费者利益密不可分,需要回归商标法和反不正当竞争法的立法本意,秉持民事法律领域谦抑、自治的基本理念,准确判断产品来源是否正当、核心要素是否更改,在此基础上衡量产品对商标基本功能的影响,评判行为在反不正当竞争法上的可责性,公平合理地解决纠纷。二审法院正是基于上述立场和基本原则,确认施富公司不构成商标侵权和不正当竞争。总而言之,理性市场竞争格局中,在法律规定和合同约定之外,竞争者享有竞争自由。平行进口商标侵权和不正当竞争纠纷的处理中,司法应当充分尊重市场主体的竞争自由,尊重商业模式创新,鼓励包容性发展,为多元化竞争方式留存发展空间。欧宝公司作为市场竞争主体,不应期待司法为其预留规避自由竞争和商业风险的空间,平行进口对其合法权益的影响,可以通过与商标权人的合同安排获得救济。至于平行进口纠纷中消费者利益的保护问题,在消费者可以通过合同约定或理性选择淘汰劣质产品和服务、保障自身权益的情况下,法律亦不应贸然介入意思自治领域。当然,二审法院也注意到,本案被诉侵权产品属于典型的平行进口产品,品质相同、来源正当。同时,施富公司作为平行进口商,在本案中具备较高的注意程度,交易行为相对规范,交易过程明晰而有据,通过合同约定等方式积极避免法律风险。但是,平行进口侵权定性问题不能以个案情况一概而论,简单、机械地将此类问题合法化。应当结合案件事实,审慎考察产品品质和来源的同一性以及行为的正当性,若存在更换、遮盖商标标识、改变产品质量或以不正当手段抢夺他人商业机会、搭便车等行为,则应严格依照商标法和反不正当竞争法的相关规定予以规制。

综上所述,上诉人欧宝电气(深圳)有限公司的上诉理由不能成立,二审法院不予支持。一审法院认定事实清楚,裁判理由虽有瑕疵,但裁判结果正确,二审法院依法予以维持。经二审法院审判委员会讨论决定,依照《中华人民共和国商标法》第一条,《中华人民共和国反不正当竞争法》(1993)第一条、第二条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定,判决如下:

驳回上诉,维持原判。

 

 

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