——以新著作权法“为教学或科研目的使用作品”的合理使用情形为视角

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文 | 吴梓茗  华东政法大学知识产权学院研究生

今年新冠疫情的突然来临确实使得国内众多传统行业如餐饮、旅游、观影等受到巨大冲击，但于此同时，互联网产业却在此夹缝之间野蛮生长，对于学生群体而言，线下教学的被迫暂停反向催生了线上教学的高度繁荣，以腾讯会议、ZOOM等为代表的一系列线上直播软件更是下载量攀升，老师与学生共同在网络平台上完成教学，如此大规模的直播教学恐怕是前无古人的。

然而，直播教学的过程当中也可能会引发不少的法律问题，其中一种比较典型的便是涉嫌侵犯他人作品著作权的行为。例如，老师在直播过程当中通过投屏功能播放他人享有权利的视频片段或者音乐片段的行为是否构成著作权侵权？再比如，老师在直播过程当中通过类似于“腾讯会议”当中的文档共享功能使得直播间里的学生可以自由下载其提供的他人享有著作权的文章的行为是否构成著作权侵权？这些看似容易回答的问题实际上背后都有着不同寻常的利益考量。

著作权法作为知产三大法中法律关系最为复杂、法律内容最为丰富、法律变动最为频繁的一部法律，面对作品权利人不断高涨的权利诉求与社会公众希望自由利用作品传播科学文化知识的内心渴望，必然要对现实作出积极回应。而此次新著作权法中与教育活动有关的一条重要条款便是“为教学或科研目的使用作品”的合理使用情形，其表述为：为学校课堂教学或者科学研究，翻译、改编、汇编、播放或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行。通过观察可知，“翻译”、“改编”、“汇编”、“复制”这些词汇的内涵在新著作权法当中都是能够找到出处的，并且在现实当中争议不大。然而，在新著作权法中似乎找不到任何出处的“播放”一词到底指代的是什么呢？换言之，他人在教学活动中到底怎样利用作品的行为才算是“播放”行为呢？

笔者尝试以“播放”为主题词在新著作权法当中进行检索，最终得到的结果是新著作权法[1]中共有14处出现“播放”一词（章节标题除外）。稍加分析可以发现，其中不少出现“播放”一词的条文可以归纳为情况相似的一类，为便于表述，笔者将出现“播放”一词的条文的具体情形归纳如下：

（一）仅涉及广播电台、电视台单纯“播放”作品或者广播、电视行为的条款：

1）新著作权法第二十四条第（四）项、第（五）项（“播放”一词出现四次）

2）新著作权法第四十六条（“播放”一词出现两次）

3）新著作权法第四十七条（“播放”一词出现四次）

4）新著作权法第五十三条第（五）项（“播放”一词出现一次）

（二）视听作品及录像制品权利人的“许可电视台播放权”条款：电视台播放他人的视听作品、录像制品，应当取得视听作品著作权人或者录像制作者许可，并支付报酬；播放他人的录像制品，还应当取得著作权人许可，并支付报酬。（新著作权法第四十八条，“播放”一词出现两次）

（三）“为教学或科研目的而利用作品的合理使用”条款：为学校课堂教学或者科学研究，翻译、改编、汇编、播放或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行（新著作权法第二十四条第（六）项，“播放”一词出现一次）

如果翻阅现行有效的著作权法文本（2010年著作权法）以及其他配套的行政法规和司法解释，目前似乎并不存在对“播放”一词的官方正式定义。1991年我国第一部《著作权法实施条例》曾经将“播放”一词定义为“通过无线电波、有线电视系统传播作品”，然而该定义在后来历次修订过后的实施条例当中已经消失不见。这样一来，“播放”一词的内涵在现行著作权法律法规的体系当中便变得模糊起来，如果再结合上述出现“播放”一词的条文，那么便有三个问题需要我们回答：

首先，原先的实施条例只将“播放”行为局限在无线电波与有线电视系统这两种传播媒介上，由于此次修改著作权法的目的是为了“适应新技术高速发展和应用对著作权立法提出的新要求”，那么在目前学界主流观点看来同为“有线”技术的互联网技术[2]是否可以作为“播放”行为新的传播媒介呢？换言之，广播电台、电视台通过互联网“播放”他人作品或者其他内容所形成的广播、电视是否可以获得著作权法保护呢？

其次，此次著作权法正式将作品著作权人享有的广播权的控制范围扩展到任何非交互式传播作品的行为，因此，电影作品的著作权人自然可以通过广播权控制他人未经许可通过互联网对作品进行非交互式传播的行为。然而，新著作权法第四十八条的内容与现行著作权法第四十六条内容相比一字未改，在“播放”一词内涵尚未确定的情况下，录像制品制作者到底能否控制广播电台、电视台未经许可通过互联网“播放”作品的行为仍是未知数；

最后，也是本文开头提到的重要问题。此次著作权法修改允许教学或者科研人员在学校课堂教学或者科学研究当中“播放”他人已经发表的作品，然而，问题仍然存在。有学者就指出，正因“播放”含义模糊不清，而仅向现场公众播放CD和放映电影在日常生活当中也被称为“播放”[3]，因此，此次著作权法为教学或科研人员提供的这项豁免范围到底该如何界定也成了悬而未决的问题。在课堂上播放音乐片段算“播放”吗？在课堂上展示视频片段算“播放”吗？目前这些问题似乎很难有一个明确回答。

由此可见，只有对“播放”一词的内涵有一个较为清楚的界定，以上问题才能一一得到解答。有鉴于此，笔者将试图运用部分法律解释方法对“播放”的内涵进行界定，并在此基础上就新著作权法有关条款的完善提出建议。

我国已加入《伯尔尼公约》，该公约第二十四条规定，“本同盟每一成员国应尽快将有关保护版权的所有新法律及官方文件通知国际局”。同时，由于该公约已由世界知识产权组织（以下简称“WIPO”）管理，而我国业已加入该组织，故而，该组织留存的我国法律的外文文本在用语上应当与中文文本之间存在一定的对应关系。因此，笔者将试图从我国现行《著作权法》第四十六条（新著作权法第四十八条）在中英文文本当中的不同表达入手来界定“播放”的内涵。[4]

通过对比观察可知，中文文本中的“播放”在英文文本中被翻译成“broadcast”。[5]对于该词，WIPO在其1980年编写的《著作权与邻接权法律术语汇编》一书中提出，其“通常理解为利用无线电波（频率低于3000吉赫的电磁波）进行声音和（或）图像”的远程通信，供一般公众接收”。[6]同样，国际著名版权法学者米哈伊.菲舍尔博士在其为WIPO撰写的《版权和相关权权利条约指南》一书当中也指出，“broadcast”是指通过无线传输而向公众传播作品或者邻接权客体，其不应当被理解为包括在计算机网络上交互式提供作品或相关权客体（在这种情况下，接收的时间和地点可以由公众个人选定）。[7]在前述证据尽出自WIPO且已在成员国范围内得到普遍认可的情况下，可以认定，我国《著作权法》官方英文文本当中的“broadcast”，亦即中文“播放”一词，应指某种将声音或图像传送至远端公众的非交互式传播行为，这与“广播”行为在技术特征上极为相似。

上述结论还可以通过《著作权法》第四十八条中英文表达的对比加以佐证[8]。该条规定：

有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任：

（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外……[9]

对比可知，在官方英文文本中，立法者将“广播”翻译成“broadcast”，且将其与“perform”（“表演”）、“show”（“放映”）等作品利用方式并列规定。这样不但可以再度确证“播放”与“广播”在行为性质上相似这一观点的合逻辑性，而且还可以得出另一结论，即：“广播”抑或“播放”，与“表演”、“放映”等向现场公众传播作品的方式之间存在行为性质上的根本区别，不能相互指代。这一结论将在下文当中用到。

上述论证过程虽然合乎逻辑，但毕竟是借助不同语境进行的一种横向比较，并不能确保其能真实体现立法者的观点。因而，梳理“播放”在我国《著作权法》当中的沿革过程以及立法者对于该议题的有关论述，并借以考察其内涵，方可确保结论的完备性。

要回答这一问题，就需要对有关法条在不同时期的《著作权法》中的表述进行横向比较。

首先，对比1990年与现行《著作权法》的法条表述可以发现，规定影视作品制片人和录像制品制作者享有“许可电视台播放权”的第四十六条在数次修法当中内容并未发生本质变化。[10]按立法者所称，修改后的著作权法，对这一规定没有做出实质性改动，只是将“电视”改为“以类似摄制电影的方法创作的作品”，将“录像”改为“录像制品”。由此可以推知，现行《著作权法》当中“播放”的内涵仍与首部《著作权法》中“播放”的含义保持一致。

其次，在谈及“广播权”的历史沿革以及1990年著作权法第十条当中“播放”一词的下落时[11]，立法者的回答是：1990年《著作权法》第十条第（五）项中规定了“播放”，指的就是作品通过电台、电视台广播。而2001年至今规定的“广播权”，一般也是指作品通过电台、电视台广播，但不限于电台、电视台的广播，还包括其他形式的播放。由此可见，现行著作权法下著作权人享有的“广播权”在一定程度上正是脱胎于先前著作权人享有的“播放权”。故而，此处借由立法者之口便可再度确证，现行《著作权法》中的“播放”与“广播”在本质上并无二致。

与此相呼应的是，在录像制作者享有的专有权利一块，立法者也明确指出，《著作权法》第四十六条[12]赋予录像制作者的就是一项“广播权”。这就等于直接挑明了二者之间的关系。

需要指出的是，二者虽然性质相同，但其各自的控制范围却并非完全一致。如前所述，我国现行《著作权法》上的“广播权”并不能控制初始以有线方式向远端公众非交互式传播作品的行为，而人大法工委在其主编的《著作权法释义》中则认为“播放”是指任何供公众接收的声音或接收图像和声音的有线或无线传播行为。换言之，“播放”不仅能控制初始以无线方式向公众非交互式传播作品的行为，也能控制初始以有线方式向公众非交互式传播作品的行为。

通过以上分析可知，在现行著作权法乃至新著作权法当中，“播放”一词不仅能涵盖任何初始以无线方式向公众非交互式传播作品的行为，也能涵盖任何初始以有线方式向公众非交互式传播作品的行为。

这样一来，第二部分当中提出的第一个和第二个问题就比较容易回答了。

首先，广播电台、电视台就其通过互联网“播放”的广播、电视当然可以通过广播组织权获得保护，因为著作权法并不对“播放”的手段加以限制；

其次，录像制品的制作者当然可以通过其所享有的“许可电视台播放权”阻止广播电台、电视台未经许可通过互联网来“播放”其录像制品的行为，道理同上。

如果说对以上两个问题的回答只是单纯的答疑解惑，那么对于第三个问题的回答可能就没这么简单了。

笔者认为，新著作权法在第二十四条第（六）项中新增“播放”一词仍有未完备之处。如前所言，既然“播放”涉及的是对作品进行远程的非交互式传播，那么此种情况应当更多出现在线上教学中，譬如当下疫情期间的“网课”教学。如果是在实体教室里面用音箱播放音乐，这其实是对作品的“机械表演”；如果是通过投影仪在教室黑板上投放图片或者电影，则涉及对作品的“放映”，而这些行为却并不是对作品的“播放”。若是法官在个案当中严格按照法条审理的话，依照上述分析，哪怕教学人员在教学当中只是对作品的少部分片段进行表演或者放映，也不构成“合理使用”。这样的结论在我国恐怕很难为社会公众，特别是广大教学人员所接受。

事实上，不少国家的著作权（版权）法在给“为教学目的而使用作品”这种情形设定作品可利用的方式时，并没有规定的像我国这样狭窄。比如，美国版权法第110条规定，“虽有第106条之规定，以下行为不视为侵犯版权的行为：（1）非营利性教育机构中的教员或学生，在课堂上或者用于教学的类似场所面授教学活动中表演或展出作品……”。[13]英国版权法第34条也规定，“向包括教育机构中的教师、学生以及与该机构的活动有直接联系的其他人在内的观众，对文字、戏剧作品或者音乐作品进行的表演或者播放、放映录音制品、电影或广播的，若是在该机构的活动过程中由教师或学生进行的，或者是为教学之目的由任何人在该机构中进行的，则不属于版权侵权意义上的公开表演、播放或者放映”。[14]由此可见，这些国家对于为教学目的而表演或者放映作品的行为通常是持容忍态度的。

疫情结束之后，“网课”这种教学形式依然会存在，但线下课堂教学依旧会占据主导地位。如果教学人员使用他人作品的合法空间过于狭小的话，既与当前国际的通行做法不符，又容易给日常教学造成不必要的麻烦。虽然法院在个案当中可以认定在课堂上表演、放映作品并不满足“公开”要件从而认定被诉方不构成侵权，但这一要件的适用空间极为狭窄，通常只有在教学对象是人员比较固定的学生群体时方能适用[15]。对于我国目前大多数高等院校而言，由于学校并未对课程的教学对象进行严格管控，因而很难确保每门课程的教学对象都是本校学生，这就极大降低了“公开”要件在相关案件中作为有效抗辩事由的可能性。故笔者认为，此处增设“播放”作用极为有限，并不能完全满足当前的教学需要。

有鉴于此，笔者建议，下次修法时应当对该项进行修改，将之改成“为学校课堂教学或者科学研究，通过复制、表演、播放、放映、信息网络传播等方式利用已经发表的作品，供教学或科研活动使用，但不得出版发行”。

首先，如果将本项“合理使用”的主体限定为“教学或科研人员”，那么像学生散发少量复制的学习材料这样的行为就无法构成“合理使用”，这是于理不合的。

其次，即便本次草案为教学人员增设了“播放”这一利用作品的方式，如果不是在“教学或科研活动”中使用而仅是供“教学或科研人员”使用，试问，教学人员“播放”作品到底该向谁“播放”呢？[16]

最后，将本项当中的作品的可利用方式进行开放性规定，使其不再局限于“翻译或者少量复制”，这样既可以使教学人员能够更加充分地利用作品进行教学，也可以使法院在个案裁判当中更好地把握判断标准。

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