（一）宜家要素在《逃离塔科夫》中的使用

《逃离塔科夫》是由俄罗斯开发商Battlestate Games制作的一款大型多人在线第一人称射击游戏。游戏设定中，两个私营军事公司（联合安保和遭遇战斗突击团）在俄罗斯西北部一处名叫诺文斯克的虚构经济特区发生战斗。玩家可以选择扮演两个阵营的PMC或是作为拾荒者加入战局，游戏目标则是从地图中搜刮物资、击杀敌人并逃出地图。

根据设计，游戏大地图由12个不同的地点组成，而宜家元素出现在其中一张名为立交桥（Interchange）的地图。

图：《逃离塔科夫》大地图及12个地点

该地点的主体为一幢名为“ULTRA”的购物中心，其中开设有IDEA、OLI和Goshan三家超市。

图：游戏中的立交桥地点的地图

实际上，无论是游戏中的ULTRA购物中心，还是其中的具体超市，均能够从现实中找到原型。其中，ULTRA购物中心即为宜家旗下经营的俄罗斯MEGA连锁购物中心。而其中的IDEA、OLI和Goshan分别对应购物中心的中的IKEA、Auchan和OBI三家超市。因为在俄罗斯各大主要城市都能找到MEGA购物中心，所以MEGA连锁购物中心以及合并在一起的宜家等超市也被认为是典型的俄罗斯地标。

图：俄罗斯下诺夫哥罗德市的Mega购物中心外观与1楼地图，三座超市的布局与游戏中几乎一致

（二）罗杰斯测试与E.S.S. Entm't 2000 v. Rock Star案

1、艺术创作与商标保护的平衡——罗杰斯测试

由于国内相关典型案例较少，我们以美国的法律环境进行举例。根据美国最高法院就Brown v. Entertainment Merchants Association案的裁决，电子游戏同小说、戏曲等其他文学艺术创作作品一样，是能够表达游戏创作者的思想观点的思想表达方式。因此，游戏的内容性表达受到美国宪法第一修正案的保护。换言之，当商标等知识产权保护可能影响言论自由之时，第一修正案会就此作出平衡。

具体平衡规则由第二巡回法院在Rogers v. Grimaldi案中提出了在商标侵权和不正当竞争领域适用第一修正案的方法确立。该测试法因此被称为“罗杰斯测试法”（Rogers Test）

根据该测试法，对于案件是否适用宪法第一修正案，应当分为两步：

• 在第一步中，法官会先验证商标的使用与作品的内容是否存在“艺术关联”（artistic relevance），若否，则认为构成商标侵权。若是，则进行第二步验证。

• 在第二步中，对于商标的使用与作品的内容存在一定关联性的作品，法官会继续验证商标的使用是否对作品的来源或内容存在“明显的误导”，若是，这认为构成商标侵权。若否，这认定该文学艺术作品的对商标的使用受宪法第一修正案保护，不构成商标侵权。

2、E.S.S. Entm't 2000 v. Rock Star

具体如何适用该标准，我们以2008年美国第9巡回法院就已经在E.S.S. Entm't 2000 v. Rock Star案的判决进行举例。该案的原告原告E.S.S. Entm't 2000（下文简称“ESS”）经营一家名为Play Pen的脱衣舞俱乐部。ESS声称被告Rock Star（以下简称R星）在其开发的游戏《侠盗猎车手：圣安地列斯》（Grand Theft Auto: San Andreas，以下简称《圣安地列斯》）中设置名为“Pig Pen”的脱衣舞俱乐部的行为是在未经授权的情况下使用了Play Pen的独特标志和商业外观，并在消费者中造成了混淆的可能性。

图：Play Pen店头与招牌（左）与《侠盗猎车手：圣安地列斯》中的Pig Pen店头

在该案中，法官使用了罗杰斯测试法进行了分析，针对是否存在艺术关联性，法官认为，《圣安地列斯》的艺术目标是向玩家呈现美国的西海岸“黑帮”文化并为此设计了虚拟城市“洛圣都”（Los Santos）以实现对现实中的美国洛杉矶的戏仿。而可能实现这一目的的唯一且合理的办法是“重建构成它的大量商业和建筑”。基于此，可以得出结论：在洛圣都中设置一个外观和感觉与Play Pen相似的脱衣舞俱乐部确实至少“有一些艺术关联性”。

而针对是否存在明显的误导，法官认为《圣安地列斯》中的Pig Pen与Play Pen除了提供“一种低俗的娱乐方式”这种普遍的相似性之外，没有任何的共同之处，游戏并非对Play Pen的补充，游戏也并不围绕着经营或光顾脱衣舞俱乐部，无论玩家在Pig Pen中做什么，对于游戏的整体故事来说似乎都是附带的。一个合理的消费者不太可能认为拥有一个脱衣舞俱乐部的公司会开发“技术先进”的电子游戏。因此，法院认定R星在游戏中使用修改后的ESS商标没有明显的误导性，并最终驳回了ESS的起诉。

此外，本专栏也在此前为读者朋友们介绍过AM General LLC v. Activision Blizzard, Inc.案中法官如何运用罗杰斯测试判定《使命召唤》游戏中对悍马军车的使用是否构成对悍马公司商标侵权，感兴趣的朋友不妨一读。

图：《逃离塔科夫》中IDEA超市内部场景和特色道具

2、《商店关门了》

① 艺术关联性

相比较《使命召唤》、《圣安地列斯》和《逃离塔科夫》，《商店关门了》及其原作《SCP-3008 一间毫无异状的典型IKEA》最大的差异就在于故事背景近乎完全架空。因此，不存在为了塑造沉浸感而使用宜家要素这一常见的建立艺术关联性的理由。换言之，将《商店关门了》的故事场景替换为任何一家家具超市均不影响游戏的表达（实际上Ziggy目前也正在进行该调整）。

图：修改后的《商店关门了》中的家具城外观，已将有宜家风格的黄蓝要素替换为了砖墙以及红黑颜色

因此，虽然不能断言《商店关门了》是否“至少有一些艺术关联性”，但相比前文列举的其他游戏，其艺术关联性无疑是更少以至于存疑的，有无法通过第一步测试的风险。

② 明显的误导

虽然《商店关门了》也对宜家要素进行了一定程度的规避（例如：将IKEA替换为了STYR）但如前文及宜家公司律师函所言，“所有上述内容都表明，这部游戏发生在一座宜家商城”。

另一方面，虽然并不会导致来源混淆，但如前文所述，作为在全球具有知名度的家具卖场连锁品牌，游戏围绕着宜家的各类要素进行恐怖化的转换有丑化、淡化商标的可能性。如果参考AM General v. Activision Blizzard案中的宝丽来因素（Polaroid Factors）来判断是否有混淆的可能性，那么《商店关门了》至少在“原告商标的强度”、“被告采用冲突商标是否具有善意”、“被告商品或者服务的质量”、“消费者的精细辨认程度”这4个要素中将处于不利，进而有被认定为明显误导的可能。

3、结论

因此，笔者认为，虽然无法断言，但根据美国商标法律的相关判例，《逃离塔科夫》中对宜家商标的使用有较大概率能够通过罗杰斯测试。但相对的，《商店关门了》无论是艺术关联性测试还是误导性测试的通过概率相较《逃离塔科夫》都更低，无论是第一步测试还是第二步测试均有可能无法通过，因此有更高的可能性被认定为商标侵权。

其实在分析完《商店关门了》与《逃离塔科夫》等其他游戏的差异后，各位读者朋友想必已经对商标使用可能产生的风险点有所认识，对于在实际游戏的开发中应当如何规避商标风险已经胸有成竹了，那么在最后，就由笔者来进行简要的总结：

1、避免对特定品牌聚焦

如果游戏的内容完全聚焦于特定品牌的产品或服务，将导致游戏从该品牌中过量的汲取商业元素，侵权风险高。此外，聚焦品牌的游戏在被相关品牌方维权后的修改的工作量也更加庞大。因此，在游戏的立项和策划之初，就应避免游戏题材完全聚焦于特定品牌的产品和服务。

2、非必要不在游戏中使用注册商标，尤其是知名商标

首先，尽管可以主张内容性使用等抗辩手段，但应付权利人的追责终究要耗费人力和时间，期间也可能面临游戏在平台下架等严重影响游戏运营和开发的不利情形，这对于许多像Ziggy这样的中小开发者来说更是不可接受的。

因此，在游戏内容的创作和开发中，应当尽可能的避免使用他人可能享有的包括注册商标在内的知识产权的内容，尤其应避免对知名商标的使用。此外，还应当对来自第三方及实地拍摄采集的内容进行细致的检查和过滤，以规避非基于自身创作而引入的商标。

3、避免使用广泛知名品牌元素

电子游戏的出版和发行通常是在全国乃至全球范围进行的。如果使用了在全国乃至全球具有知名度的品牌的商标元素，不仅更有可能遭遇维权，也更容易被认定侵权。因此，如果确需参考部分现实中的场景和装潢，建议选取开发者本地的非连锁品牌的场景进行参照和借鉴。

4、使用时进行规避，避免认定混淆和淡化

如果确需要使用相关品牌的建议进行以下规避：

①对商标名称构成文字进行替换

②对于构成商业标识的主要颜色进行替换或偏离

③从多家品牌汲取灵感，进行杂糅

5、善意使用商标元素

对于知名品牌而言，对其商标元素的淡化和丑化亦有侵权风险。因此，在使用知名品牌的商标元素时，应当至少中性的使用相关元素，避免将品牌的与暴力、恐怖、色情等内容产生联系，进而避免可能造成的商标丑化或淡化。