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商标侵权二审:3D坦克诉3D坦克争霸、3D坦克争霸2

日期:2022-06-17  来源: 点击量:

上海知识产权法院

民事判决书

(2021)沪73民终483号
上诉人(原审原告):上海腾唐数码科技有限公司,住所地上海市杨浦区国定路335号8006-6室。
法定代表人:王斌,董事长。
委托诉讼代理人:陆世皎,上海市锦天城律师事务所律师。
委托诉讼代理人:周逸菲,上海市锦天城律师事务所实习律师。
被上诉人(原审被告):北京掌趣科技股份有限公司,住所地北京市海淀区中关村奥北科技园领智中心北楼9层901(东升地区)。
法定代表人:刘惠城,董事长。
被上诉人(原审被告):北京丰尚佳诚科技发展有限公司,住所地北京市西城区阜成门外大街2号6层640-32A室。
法定代表人:崔美玲,董事长。
被上诉人(原审被告):海南动景创世网络科技有限公司,住所地海南省老城高新技术产业示范区海南生态软件园A17幢一层4001。
法定代表人:王贵青,董事长。
上列三被上诉人的共同委托诉讼代理人:王嘉一,江苏剑桥颐华律师事务所律师。
上列三被上诉人的共同委托诉讼代理人:朱骏超,江苏剑桥颐华律师事务所律师。

上诉人上海腾唐数码科技有限公司(以下简称腾唐公司)与被上诉人北京掌趣科技股份有限公司(以下简称掌趣公司)、北京丰尚佳诚科技发展有限公司(以下简称丰尚公司)、海南动景创世网络科技有限公司(以下简称动景公司)侵害商标权纠纷一案,不服上海市杨浦区人民法院(2020)沪0110民初14041号民事判决,向本院提起上诉。本院立案后,依法组成合议庭,经过阅卷,并召集各方当事人进行调查和询问,上诉人腾唐公司的委托诉讼代理人陆世皎、周逸菲,被上诉人掌趣公司、丰尚公司、动景公司的共同委托诉讼代理人王嘉一、朱骏超到庭参加审理。因各方当事人均未提出新的事实、证据或者理由,故本院对本案不开庭进行审理。本案现已审理终结。

上诉人腾唐公司上诉请求:撤销一审判决,改判支持上诉人一审全部诉讼请求。事实与理由:1.一审法院认定被上诉人的“3D坦克争霸”游戏上线时间为2014年1月系事实认定错误;2.被上诉人使用文字“3D坦克争霸”“3D坦克争霸2”作为游戏名称,已经改变了其注册商标的显著部分,一审法院认定该使用是对注册商标的使用属于法律适用错误;3.被上诉人使用文字标识“3D坦克争霸”“3D坦克争霸2”以及图文组合标识的行为已构成对上诉人三个注册商标的侵害,被上诉人主张的商标先用权抗辩不能成立;4.上诉人与被上诉人各自拥有注册商标,应在商标权范围内正当使用各自的注册商标,一审判决不当缩小了上诉人的商标权范围。

三被上诉人共同辩称,1.被上诉人2014年1月9日就开始使用“3D坦克争霸”作为游戏名称,一审判决认定事实正确;2.被上诉人有权使用3D坦克争霸商标,上诉人主张的“3D坦克”文字商标注册时间均晚于被上诉人的3D坦克争霸商标;3.上诉人的3D坦克图文商标核准注册于第41类,与被上诉人运营的手机端游戏属于不同的服务类型,上诉人无法以该商标主张被上诉人构成侵权,且被上诉人的游戏市场知名度高,并未攀附上诉人的商誉,未造成消费者混淆;4.“3D坦克”属于通用名称。
腾唐公司向一审法院提出诉讼请求,请求判令:1.掌趣公司、丰尚公司、动景公司立即停止侵害腾唐公司第14253597、9659967、14328301号注册商标专用权的行为;2.掌趣公司就其侵权行为在其运营的“掌趣科技”网站(网址www.ourpalm.com)、“3D坦克争霸”网站(tank.gamebean.com)、“3D坦克争霸2”网站(tank2.0708.com)、“3D坦克争霸”手机APP、“3D坦克争霸2”手机APP、“3D坦克争霸”微信公众号(微信号为tankezhengba3d)上刊登声明消除影响;3.掌趣公司赔偿腾唐公司经济损失5,000,000元,丰尚公司、动景公司对此承担连带责任;4.掌趣公司、丰尚公司、动景公司共同赔偿腾唐公司为维权支出的合理开支71,930元。一审审理中,腾唐公司认为掌趣公司、丰尚公司、动景公司的侵权获利远超5,000,000元,故要求掌趣公司、丰尚公司、动景公司对全部赔偿额承担连带责任。

一审法院审理查明:
一、与腾唐公司及其商标有关的事实
腾唐公司成立于2006年8月31日,注册资本10,500,000元,经营范围包括数码科技领域内的技术开发、技术转让、技术服务、技术咨询;商务信息咨询、广告设计、制作、代理等。
2012年10月14日,腾唐公司经国家工商行政管理总局商标局(以下简称国家商标局)核准,注册了第9659967号商标,核定服务项目为第41类:数字成像服务、(在计算机网络上)提供在线游戏、提供在线电子出版物等,有效期至2022年10月13日。
2015年5月28日,腾唐公司经国家商标局核准,注册了第14253597号“3D坦克”商标,核定服务项目为第41类:组织教育或娱乐竞赛、提供在线电子出版物、在计算机网络上提供在线游戏、娱乐等,有效期至2025年5月27日。
2016年7月21日,腾唐公司经国家商标局核准,注册了第14328301号“3D坦克”商标,核定使用商品类别为第9类:计算机软件(已录制)、计算机游戏软件、可下载的计算机应用软件等,有效期至2026年7月20日。
“3D坦克”网页游戏由腾唐公司运营,网址为www.3dtank.com,网页左上角显示有“游戏”“视频图片”“玩家论坛”“排行榜”等选项,网页中间为标识,网页右上角显示“进入游戏(新版)”“进入游戏(旧版)”等,网页下方留有腾唐公司的名称、联系方法、投诉建议邮箱、网络文化经营许可证等信息。“玩家论坛”项下显示2010年9月起就有用户进行发帖。
“新3D坦克”手机游戏同样由腾唐公司运营,该游戏于2020年1月22日通过国家新闻出版署的国产网络游戏审批,出版物号为ISBN978-7-498-07270-2。在华为手机应用市场查看该游戏,显示安装数为1万次,评论数109,评分4.3,游戏版本时间2020年4月4日,有用户评论称“商店里搜索‘3D坦克’会出现一个叫《3D坦克争霸》的游戏,哪个是山寨的,大家小心,这个才是正宗《3D坦克》游戏”。
在百度搜索“3D坦克”,搜索结果显示“3D坦克-官方网站-网页版3D坦克大战”(网址为www.3dtank.com,好评度88%)、“3D坦克专区3D坦克官网攻略礼包最新开服游侠网页游戏”“3D坦克隶属于上海腾唐数码科技有限公司企业信息”“3d坦克吧-百度贴吧”(关注用户4万人,累积发帖154万)等与腾唐公司“3D坦克”网页游戏相关的内容,亦有“3D坦克43993D坦克官网……”“3D坦克官网3D坦克大战7K7K网页游戏”“3D坦克百度百科”(显示“开发商:Alternativa”“《3D坦克》是由Alternativa与上海XX有限公司发行的一款坦克游,于2010年9月7日在中国大陆发售”,同时还显示有“3D坦克”同名手机游戏)等其他内容。腾唐公司表示,上海XX有限公司在2020年6月之前系腾唐公司的全资子公司,并提供了该公司的工商档案。
一审审理中,腾唐公司提交了2010年起优酷网、游侠网、百度知道上用户就“3D坦克”游戏发布视频及评论,攻略等的页面,相关视频上显示有腾唐公司的商标。其中,游侠网在2011年8月15日发文表示“3D坦克注册人数突破50万”;4399游戏网站开设有“3D坦克官方论坛”,相关评论中有用户推荐3D坦克网游;有用户在“百度知道”上提问“在网吧看到别人玩一款全屏画面很好的3D坦克游戏,是什么”“有没有像3d坦克这样第一人视角的驾驶类的网页游戏”“类似坦克英雄的3D坦克游戏”等,有多个用户回复,其中有提到用户提到“3D坦克”游戏;2014年,有用户在“百度知道”上提问“手机上怎么玩3D坦克”,有用户回复“去应用商城下载3D坦克争霸,说实话没什么好玩的我手机上就有,都好久没上了”;搜狗输入法在2011年推出“3D坦克(3Dtank.com)”“3D坦克(急救包)”的输入法皮肤,分别有7,242次、39,600次的下载量;3D坦克周报第73期介绍该游戏于2013年获Runet最佳游戏奖。对此,掌趣公司、丰尚公司、动景公司表示不认可对“3D坦克注册人数突破50万”报道内容的真实性,游侠网上的官方论坛并不仅针对腾唐公司游戏,而是关于所有3D坦克类游戏的综合论坛,4399游戏网站上的“3D坦克”游戏也与腾唐公司无关。

二、与掌趣公司、丰尚公司、动景公司经营有关的事实
掌趣公司成立于2004年8月2日,注册资本2,757,484,192元,经营范围包括因特网信息服务业务、利用互联网经营游戏产品、互联网游戏出版、手机游戏出版等,运营有“掌趣科技”网站(网址www.ourpalm.com)、“3D坦克争霸”网站(tank.gamebean.com)、“3D坦克争霸2”网站(tank2.0708.com)、“3D坦克争霸”微信公众号(微信号为tankezhengba3d)。
丰尚公司成立于2006年2月28日,注册资本10,000,000元,经营范围包括技术开发、技术转让、技术推广、技术服务、从事互联网文化活动等。掌趣公司系其全资股东。
动景公司成立于2012年6月11日,注册资本5,000,000元,经营范围包括电脑网络系统集成、电脑网络策划、制作及维护、动漫网络游戏开发与运营等。
掌趣公司、丰尚公司、动景公司确认掌趣公司单独运营安卓端“3D坦克争霸”、IOS端“3D坦克争霸2”游戏,掌趣公司、丰尚公司共同运营IOS端“3D坦克争霸”游戏,掌趣公司、动景公司共同运营安卓端“3D坦克争霸2”游戏,上述两款游戏的著作权人均为掌趣公司,其中“3D坦克争霸”游戏于2014年1月上线,“3D坦克争霸2”游戏于2017年上线,目前均正常运营。
2014年1月9日,九游网介绍了“3D坦克争霸”游戏的基础操作、坦克体系等内容;2014年3月25日、8月29日,九游网分别发布有“《3D坦克争霸》最佳战术选择”“3D坦克争霸新版三大全新坦克类型首曝光”;2014年3月28日、7月16日,游戏狗网站分别发布“3D坦克争霸4月1日360独服内侧相当英雄就来战”“错过等4年3D坦克争霸绝版坦克介绍”;2014年5月28日,腾讯游戏报道“《3D坦克争霸》今日新版开启全新宣传片登场”;2014年7月31日,4399手机游戏网发布“3D坦克争霸新手升级快速上手攻略”。
2015年4月28日,掌趣公司经国家商标局核准,注册了第14213682号商标,核定使用商品为第9类:可下载的影像文件、已录制的计算机操作程序、计算机程序(可下载软件)、计算机游戏软件等,有效期至2025年4月27日。
2015年7月14日,掌趣公司经国家商标局核准,注册了第14210159号商标,核定服务项目为第41类:玩具出租、游戏器具出租,有效期至2025年7月13日。
2020年7月28日,掌趣公司向江苏省苏州市吴中公证处申请证据保全。在公证人员的监督下,掌趣公司的委托代理人王嘉一操作公证处计算机,在百度搜索“3D坦克争霸”,搜索结果显示“3D坦克争霸官网”“3d坦克争霸吧百度贴吧”(关注用户4万人、累计发帖169万)、“3D坦克争霸最新版下载攻略礼包九游就要你好玩”等。“3D坦克争霸”的百度百科显示发行商为掌趣公司,游戏画面3D、写实。在www.4399.com、www.9game.com、www.hao123.com等游戏网站上以“3D坦克”“坦克”为关键词进行搜索,结果显示存在大量坦克游戏。在百度百科搜索“坦克游戏”“经典坦克游戏”“3D”“3D游戏”,显示坦克类游戏是较常见的军事类游戏,3D游戏是使用空间立体计算技术实现操作的游戏。公证处对此出具(2020)苏苏吴中证字第3456号公证书。掌趣公司以此强调“3D”和“坦克”均是通用名称,不具有显著性,且网页游戏和手机游戏的名称、类型、内容不同、用户群体不同,不会造成混淆。

三、与被控侵权行为有关的事实
2019年1月28日,腾唐公司向上海市静安公证处申请证据保全。在公证人员的监督下,腾唐公司的委托代理人陆世皎使用手机分别查看如下内容:1.在华为手机的“应用市场”中搜索“3D坦克”,显示排列首位的为“3D坦克争霸”,安装数为972万次,评论数9,062,游戏版本时间为2018年7月10日,开发者为掌趣公司,应用介绍为“全3D建模打造热血坦克的世界……堪称目前移动平台画面表现力最强大的3D战争手机网游”;查看“3D坦克争霸2”游戏,显示安装数为166万次,评论数748,游戏版本时间为2018年6月5日,开发者为动景公司。
2.在“oppo”手机的“软件商店”中,“3D坦克争霸”游戏的安装数为1,169万次,应用介绍为“游戏融入电子竞技元素……600万玩家的共同选择……”,开发者为掌趣公司,“3D坦克争霸2”游戏的安装数为619万次,开发者为动景公司。
3.在“VIVO”手机的“应用商店”中,“3D坦克争霸”游戏的安装数为1,055万次,评分3.7,小编推荐理由为“画面表现力最强大的3D战争手机网游”,应用介绍为“快快登陆《3D坦克争霸》领取您的圣诞礼物吧……国内首款坦克战争竞技类手机网游《3D坦克争霸》全新版本今日火爆上线……《3D坦克争霸》真实还原苏德美超百款二战著名坦克……”,开发者为掌趣公司,“3D坦克争霸2”游戏的安装数为332万次,评分3.99,应用评测、攻略处有“3D坦克争霸”“3D坦克争霸2”字样。
4.在安卓端“百度手机助手(原91助手)”中,“3D坦克争霸”游戏的下载数为443万次,评论数12,游戏介绍为“世界首款坦克战争竞技手机网游《3D坦克争霸》,运用移动平台顶级Unity3D真实物理引擎打造……”;“3D坦克争霸2”游戏的下载数为59万,评论数36。
5.在“腾讯应用宝”中,“3D坦克争霸2”游戏的下载数为50万次,评分4.3,评论数909。
6.在“iphone”手机的“Appstore”中搜索“3d坦克争霸”,搜索结果前两位分别是“3D坦克争霸”“3D坦克争霸2”。其中,“3D坦克争霸”游戏的年龄为“9+”,评分3.2(72个评分),介绍为“国内首款坦克争霸竞技类手机网游《3D坦克争霸》全新版本于12月4日火爆上线……《3D坦克争霸》真实还原苏德美超百款二战著名坦克……《3D坦克争霸》生化模式是人类坦克与生化坦克的生死对抗……游戏使用Unity3D真实物理引擎打造,坦克全部使用全3D建模……《3D坦克争霸》自开启不删档内测以来,登陆用户已累计超过100万人……”,开发者为BeijingFonesunSciencn&TechnologyDevelopmentCo.,Ltd.,游戏的1.0.5版本发布于4年前。“3D坦克争霸2”游戏的年龄为“4+”,评分3.6(244个评分),介绍为“快节奏坦克载具射击大作《3D坦克争霸2》震撼来袭……”,开发者为HaiboSong。
7.在“360手机助手”中,“3D坦克争霸-二战风云”游戏显示616万人在玩,评论数4,404,评分7.4。
8.在“深圳证券交易所”网站查询证券代码为300315的“掌趣科技”的信息,显示“2016年面向合格投资者公开发行公司债券(第一期)募集说明书”中介绍其主营业务游戏中包含《3D坦克争霸》,2014年及2015年公司前五大游戏收入情况表中显示《3D坦克争霸》的2014年收入为3,445.08万元、2015年收入为6,867.73万元,对报告期内营收影响较大的多款游戏中包含《3D坦克争霸》。
9.安装并打开“3D坦克争霸”,显示游戏图标为一坦克图形,名称为“3D坦克争霸”,游戏界面背景的中间为,下方显示著作权人和出版服务单位均为掌趣公司,批准文号为新厂出审(2017)3960号,批准物号为ISBN978-7-7979-7409-7,有游戏弹窗显示“游戏公告:1月24日例行维护公告……”等内容。
安装并打开“3D坦克争霸2”,显示游戏图标为一坦克图形,名称为“3D坦克争霸2”,游戏界面背景为坦克战斗场面,居中分两排显示“3D”“坦克争霸Ⅱ”,下方显示著作权人和出版服务单位均为掌趣公司,批准文号为新厂出审(2016)2119号,出版物号为ISBN976-7-7979-0783-5。
公证处就上述内容出具(2019)沪静证经字第227-234号公证书。
经比对,腾唐公司认为掌趣公司、丰尚公司、动景公司使用的“3D坦克争霸”“3D坦克争霸2”文字、“3D坦克争霸2”游戏中分两排显示的“3D”“坦克争霸Ⅱ”图文标识与腾唐公司的三个商标均构成近似,是商标性使用,掌趣公司、丰尚公司、动景公司在相同的服务类别上使用上述标识,在双方游戏的服务内容、对象相同的情况下,构成对腾唐公司的商标侵权。掌趣公司、丰尚公司、动景公司则认为其使用的标识与腾唐公司的商标不构成近似,其规范使用自身商标,突出的是“坦克争霸”四个字,与腾唐公司商标中的文字部分不同。
2020年4月15日,腾唐公司向上海市静安公证处申请证据保全。在公证人员的监督下,腾唐公司的委托代理人唐朦使用电脑、手机分别查看如下内容:1.登陆tanke.gamebean.com网站,页面上方居中显示、“首款坦克战争竞技类手机网游”,中间为游戏下载链接以及“综合”“新闻”“公告”“活动”“攻略”等板块,其中多次出现“3D坦克争霸”字样,下方显示客服微信号为zhangqukf、官方微信号为“3D坦克争霸(微信号tankezhengba3d)”、网站备案号信息及“掌趣科技版权所有”等。登陆ourpalm.com掌趣官网,在“产品与服务”栏目下显示有“3D坦克争霸”,网站下方有电信业务经营许可证、ICP备案号及“北京掌趣科技股份有限公司版权所有”等信息。
2.登陆tank2.0708.com网站,页面上方显示“3D坦克争霸II”“3D坦克争霸2新一代实感坦克射击手游”,中间为游戏下载链接以及“最新”“新闻”“公告”“活动”“综合”等板块,其中多次出现“3D坦克争霸2”字样,下方显示“掌趣科技版权所有”。2017年1月9日,该网站发布“全民开战《3D坦克争霸2》1月10日全平台上线”的报道。
3.在百度搜索“3D坦克争霸今日新版开启”,显示“腾讯游戏”于2014年5月28日发布“《3D坦克争霸》今日新版开启全新宣传片登场”新闻,tanke.gamebean.com在2014年7月18日、2014年12月3日、游戏狗手游网在2014年5月28日等均发布有类似新闻。
4.在百度搜索“3D坦克争霸2”,显示其百度贴吧的关注用户为4,830人,累计发帖5,270。
5.查看上市公司“掌趣科技”公布的“北京掌趣科技股份有限公司2018年年度报告”,显示移动终端游戏毛利率为60.44%。
6.登陆“3D坦克争霸”微信公众号,账号主体为掌趣公司,公众号简介为“《3D坦克争霸》是由掌趣科技推出的首款坦克战争竞技手游网游……《3D坦克争霸》还是掌趣科技手游电竞计划中的重点试点产品”。2016年12月26日,该公众号发布文章介绍到“《3D坦克争霸》作为一款3,000万用户信任的产品……老用户可在《3D坦克争霸2》返利”;2017年1月4日,发布文章介绍“坦克大神鼎力推荐《3D坦克争霸2》即将登场……将于1月10日全平台上线”。
登陆“3D坦克争霸2”微信公众号,显示其已停止运营、最新官方微信号为“tankzb2”,简介为“坦克即时战斗类市场占有率第一游戏《3D坦克争霸》续作来袭……”。登陆“3D坦克争霸II”微信公众号,账号主体是掌趣公司,简介为“全新3D拟真坦克类TPS手游《3D坦克争霸2》……”。
7.在手机“应用市场”中搜索“3D坦克”,结果显示有“新3D坦克”“3D坦克争霸”“3D坦克争霸2”等游戏,其中“3D坦克争霸”游戏的供应商为掌趣公司,评论359,“3D坦克争霸2”游戏的开发者为掌趣公司、供应商为动景公司,评论179,“新3D坦克”游戏的供应商为腾唐公司,评论109。
公证处就上述内容出具(2020)沪东证经字第4347、4348、4349号公证书。
另,腾唐公司为本案支出律师费50,000元、公证费21,930元。

一审法院认为,本案争议焦点是:一、掌趣公司、丰尚公司、动景公司是否实施了侵害腾唐公司商标权的行为;二、若掌趣公司、丰尚公司、动景公司构成侵权,应承担何种民事法律责任。
一审法院认为,注册商标专用权受法律保护。腾唐公司系第9659967号、第14253597号“3D坦克”、第14328301号“3D坦克”商标的权利人,依法在其核定使用的商品、服务范围内对上述商标享有注册商标专用权,他人未经其许可不得在相同商品、服务上使用相同或近似的商标。判断商标相同或近似,应当以相关公众的一般注意力为标准,既要进行整体比对,又要进行主要部分的比对,还应考虑商标的显著性和知名度。此外,掌趣公司、丰尚公司、动景公司在“3D坦克争霸”游戏中使用“3D坦克”是否构成侵权,还应结合掌趣公司、丰尚公司、动景公司使用的基础、使用情况以及是否会造成混淆后果等综合认定。
首先,掌趣公司、丰尚公司、动景公司本案中运营的游戏名称为“3D坦克争霸”“3D坦克争霸2”,与掌趣公司的第14213682、14210159号商标中的文字能够相呼应。在第14213682号商标核定使用商品包括计算机游戏软件,而该商标的主要呼叫方式是“3D坦克争霸”的情况下,将上述文字内容作为游戏名称进行使用,符合一般人的称呼习惯以及游戏名称一般由文字构成的特征,也与其游戏内容系关于坦克战斗竞技的情况相符合,属于对其自身商标进行使用的范畴。
其次,对于在“3D坦克争霸2”游戏中出现的“3D”“坦克争霸Ⅱ”组合标识,其中未出现坦克图形,“3D”与“坦克争霸”文字分两排显示,着重突出的是“坦克争霸Ⅱ”字样,整体文字排布方式、结构与掌趣公司的商标相同,系在该商标基础上进行的变形使用,亦与游戏名称相对应,与腾唐公司第9659967号不构成近似。
再次,腾唐公司认为“3D坦克”作为其商标的主要识别部分,掌趣公司、丰尚公司、动景公司在游戏中使用“3D坦克”字样即构成侵权。但腾唐公司商标中的“3D”代表一种制作技术与图像类型,“坦克”则反映游戏内容,组合使用才能体现其商标在特定领域内的显著性,且该显著性程度并不高。掌趣公司、丰尚公司、动景公司在游戏名称、标识中使用了“3D”“坦克”,但上述两部分文字系源于掌趣公司的自有商标,且掌趣公司、丰尚公司、动景公司在使用中是与“争霸”一起完整使用,未突出“3D坦克”字样,不存在使用不当。基于此,掌趣公司、丰尚公司、动景公司的使用行为不足以导致相关公众对掌趣公司、丰尚公司、动景公司的游戏来源于腾唐公司或与腾唐公司存在关联产生混淆误认,而腾唐公司的现有证据亦不足以证明掌趣公司、丰尚公司、动景公司的使用行为存在攀附故意,并导致了相关公众的混淆误认。
最后,虽然腾唐公司的“3D坦克”游戏在2010年就已开始运营,但该游戏系网页游戏,与掌趣公司发布于2014年的“3D坦克争霸”手机游戏存在类型、端口等方面的差别,且后者发布时间早于腾唐公司第14253597、14328301号“3D坦克”商标的注册时间。在此情况下,双方通过不同的游戏端口长期运营游戏并各自取得了一定的市场份额,双方游戏共存的情形应当被市场所包容。

综上,掌趣公司、丰尚公司、动景公司未实施侵害腾唐公司商标权的行为,对于腾唐公司基于掌趣公司、丰尚公司、动景公司商标侵权而提起的诉讼请求,均不予支持。
据此,一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项,《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定,判决:驳回腾唐公司的全部诉讼请求。
本院二审期间,各方当事人均未提交新的证据。
本院经审理查明,一审法院查明的事实属实,本院予以确认。

本院认为,结合各方当事人的诉辩意见,本案二审争议焦点在于上诉人指控的商标侵权行为是否成立。
根据商标法相关规定,未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标,或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标,容易导致混淆的,属于侵犯注册商标专用权;商标相同,是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比,二者在视觉上基本无差别;商标近似,是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比,其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色,或者其各要素组合后的整体结构相似,或者其立体形状、颜色组合近似,易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

本案中,上诉人主张“3D坦克争霸”文字、“3D坦克争霸2”文字以及“3D坦克争霸2”游戏中分两排显示的“3D”“坦克争霸Ⅱ”图文组合标识与其涉案三个权利商标构成近似,构成商标侵权。首先,关于上诉人主张的第9659967号权利商标,该商标由一个包含坦克图案的正五边形、“3D坦克”文字、“3dtank.com”英文三部分组成,其中包含坦克的正五边形图案所占比例较大。将该商标与被诉侵权标识“3D坦克争霸”“3D坦克争霸2”进行比对,被诉侵权标识仅由文字部分组成,缺少权利商标的坦克五边形图形部分和“3dtank.com”英文部分,中文文字部分亦增加了争霸或者争霸2,两者在各要素的组成上存在较大差异,被上诉人主张两者不构成近似,可予支持。将该商标与被诉侵权图文组合标识进行比对,被诉侵权标识上部分系一包含两把枪的图形部分,图形中部有3D字样,下部分系坦克争霸Ⅱ文字,两者在图形形状、文字内容、字体方面均存在较大差异,被上诉人主张两者不构成近似,可予支持。其次,关于上诉人主张的第14253597号“3D坦克”商标、第14328301号“3D坦克”商标,由“3D坦克”文字组成,将上述商标与被诉侵权标识“3D坦克争霸”“3D坦克争霸2”进行比对,被诉侵权标识亦仅由文字部分组成,但相较于权利商标增加了争霸或者争霸2,两者在文字的组成、读音、含义上均存在一定差异,结合本案中未有证据显示“3D坦克”具有较强的显著性,在此情况下,被上诉人主张两者不构成近似,可予支持。将上述权利商标与被诉侵权图文组合标识进行比对,被诉侵权标识上部分系一包含两把枪的图形部分,图形中部有3D字样,下部分系坦克争霸Ⅱ文字,相较于权利商标增加了图形部分、文字的组成以及字体也均存在较大差异,故两者差异较为显著,被上诉人主张两者不构成近似,可予支持。鉴于,被诉侵权标识与权利商标均不构成近似,故上诉人的商标侵权指控不能成立,本院对于上诉人的上诉请求,难以支持。

据此,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下:
驳回上诉,维持原判。
二审案件受理费人民币47,304元,由上诉人上海腾唐数码科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 何 渊
审判员 杨馥宇
审判员 陈瑶瑶
二〇二一年十一月五日
法官助理 张宗滨
书记员 诸 慧
 
附:相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件,经过审理,按照下列情形,分别处理:(一)原判决、裁定认定事实清楚,适用法律正确的,以判决、裁定方式驳回上诉,维持原判决、裁定;……